法的淵源概念

 

　　法的淵源，又稱“法源”或“法律淵源”，可以分為實(shí)質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。我們這里所說(shuō)的法的淵源是形式意義上的淵源。指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，即法的效力淵源。某一行為規(guī)則之所以被認(rèn)為具有法律規(guī)范的效力，就是因?yàn)樗�是以特定方式�?chuàng)制出來(lái)的，具有特定的表現(xiàn)形式。因此，不同種類的法律規(guī)范因其創(chuàng)制主體、創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的差異而具有不同的效力等級(jí)。

 

　　法的正式淵源與非正式淵源

 

　　正式淵源具有明文規(guī)定的法律效力，并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范。法的正式淵源通常包括制定法、習(xí)慣法、判例法和國(guó)際條約等。

 

　　制定法又稱成文法，系指由國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定程序制定頒布的,通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。習(xí)慣法指經(jīng)有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。國(guó)際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家就共同關(guān)心的問(wèn)題確定相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

 

　　非正式淵源不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說(shuō)服力、能夠構(gòu)成法律決定的大前提的準(zhǔn)則，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等。

 

　　當(dāng)代中國(guó)法的淵源

 

　　實(shí)行社會(huì)主義制度的中國(guó)內(nèi)地的法律淵源而言，可以概括為以憲法為核心、以制定法為主的法律淵源。

 

　　正式意義上的淵源有：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、特別行政區(qū)的法律、行政規(guī)章、國(guó)際條約和國(guó)際慣例等。

 

　　1.憲法：在我國(guó)法律淵源體系中居于首要地位，具有最高的法律效力。一切法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件，都不得與憲法的規(guī)定相抵觸。憲法在制定和修改程序上也不同于普通法律。

 

　　2.法律：①在我國(guó)，作為法律淵源之一的法律一詞是在狹義上使用的，專指由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定頒布的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法。②法律又可以分為基本法律和基本法律以外的法律。

 

　　3.行政法規(guī)：①專指由國(guó)務(wù)院在法定職權(quán)范圍內(nèi)為實(shí)施憲法和法律制定的有關(guān)國(guó)家行政管理的規(guī)范性文件。其效力僅次于憲法和法律。

 

　�、趪�(guó)務(wù)院還有權(quán)發(fā)布決定和命令，其中具有規(guī)范性內(nèi)容的，也是法律淵源，與行政法規(guī)具有同等效力。

 

　　4.地方性法規(guī)：①省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和發(fā)布適用于本地區(qū)的地方性法規(guī)，并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。

 

　　②設(shè)區(qū)的市人大及其常委會(huì)，在不同憲法、法律和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，經(jīng)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行，并由省、自治區(qū)的人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。

 

　　5.民族法規(guī)：①民族自治地方的人大有權(quán)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。

 

　　②自治區(qū)人大制定的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效；自治州、自治縣人大制定的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案。

 

　　6.特別行政區(qū)法律：①特別行政區(qū)基本法屬于基本法律，它不同于一般法律的特點(diǎn)在于它只適用于特別行政區(qū)。

 

　�、谔貏e行政區(qū)的法律是根據(jù)憲法和特別行政區(qū)基本法，在特別行政區(qū)內(nèi)施行的法律。

 

　　③特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)特別行政區(qū)基本法的規(guī)定和法定程序制定、修改和廢除法律。特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案。備案不影響該法律的生效。

 

　　7.行政規(guī)章：①部門規(guī)章：國(guó)務(wù)院所屬各部委、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管  理職能的直屬機(jī)構(gòu)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的規(guī)章。

 

　　②地方政府規(guī)章：省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)章。

 

　　8.國(guó)際條約和國(guó)際慣例：①國(guó)際條約是國(guó)際法的重要淵源，本不屬于國(guó)內(nèi)法范疇,但我國(guó)簽訂或者加人的國(guó)際條約，具有與國(guó)內(nèi)法一樣的約束力,也是我國(guó)的法律淵源之一。

 

　�、趪�(guó)際慣例是在國(guó)際交往中逐漸形成的一些習(xí)慣做法和先例，通常是不成文的，最初被某些國(guó)家長(zhǎng)期反復(fù)使用，后來(lái)為各國(guó)所接受并承認(rèn)其法律的效力，并成為國(guó)際法的主要來(lái)源之一。我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例。

 

　　1、（2020安徽）下列關(guān)于法律基礎(chǔ)知識(shí)的表述正確的是（     ）

 

　　A.司法機(jī)關(guān)在適用法律審理案件時(shí)，優(yōu)先適用法律原則，再適用法律規(guī)則

 

　　B.法的淵源通常指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式

 

　　C.法的公布與法的實(shí)施是兩個(gè)不同的概念，但實(shí)踐中法的公布日期即法的實(shí)施日期

 

　　D.當(dāng)同一機(jī)關(guān)制定的法律出現(xiàn)效力沖突時(shí)，一般解決原則是新法優(yōu)于舊法，一般法優(yōu)于特別法

 

　　【解析】B。第一步，本題考查法理學(xué)。

 

　　第二步，法的淵源即法律的來(lái)源，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、公民和社會(huì)組織為尋求行為的根據(jù)而獲得具體法律的來(lái)源。法的淵源分為實(shí)質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。實(shí)質(zhì)意義上的淵源，即法的真實(shí)來(lái)源、根據(jù)和發(fā)源，是指法產(chǎn)生于一定生產(chǎn)方式下的物質(zhì)生活條件。形式意義上的淵源，即指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。法的淵源通常指法的形式意義上的淵源。B項(xiàng)正確。

 

　　因此，選擇B選項(xiàng)。

 

　　拓展

 

　　A項(xiàng)：法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，內(nèi)容明確具體。法律原則是集中反映法的一定內(nèi)容的法律活動(dòng)的指導(dǎo)原理和準(zhǔn)則，內(nèi)容抽象概括。司法機(jī)關(guān)在適用法律審理案件時(shí)，優(yōu)先適用法律規(guī)則，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。A項(xiàng)錯(cuò)誤。

 

　　C項(xiàng)：法的公布是指立法機(jī)關(guān)將通過(guò)的法律以一定的形式公布于眾。法的實(shí)施，是指法律生效，在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行。法的公布與法的實(shí)施是兩個(gè)不同的概念，實(shí)踐中有些法律自公布之日起生效，公布日期即實(shí)施日期。但是有些法律本身規(guī)定具體生效時(shí)間或者規(guī)定法律公布后一定期限開(kāi)始生效，意味著公布日期并不是實(shí)施日期。C項(xiàng)錯(cuò)誤。

 

　　D項(xiàng)：當(dāng)同一機(jī)關(guān)制定的法律出現(xiàn)效力沖突時(shí)，一般解決原則是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法。D項(xiàng)錯(cuò)誤。